Salvamento de voto

salvamento de voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto. Véase, entre otras, sentencias T-748 de 1998, T-875 de 2000 y T-033 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. 10 de agosto de 2001. Radicación: 12659. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Puntualmente, dicha Corporación sostuvo que: “Al estudiar el caso sometido a consideración, concretamente en la providencia del 2 de diciembre de 1999, esta Subsección precisó, entre otras cosas, que en la sentencia del 5 de noviembre de 1998 no se había hecho pronunciamiento expreso sobre la orden de descuentos ordenada por el Tribunal y sobre la indexación, aspectos que indiscutiblemente tocan con la aritmética, entendida como ‘la parte de las matemáticas que estudia la composición y descomposición de la cantidad representada por números’ (...) En estas condiciones, para la Sala es indiscutible que tanto los descuentos como la indexación versan sobre sumas, cantidades, números y cifras de una determinada condena y, por ello, a la luz de la normatividad vigente y de los criterios que informan la Constitución Política, como el de la prevalencia del derecho sustancial, se imponía para el fallador de segunda instancia, dar aplicación al artículo 310 del C. de P.C., si se tiene en cuenta que tales puntos influyen en la parte resolutiva de la sentencia y que tal y como lo precisó el apoderado del demandante, con argumentos que no fueron desvirtuados por la entidad demandada, la circunstancia de no haberse dado la corrección, habría hecho nugatorio el restablecimiento del derecho ordenado por esta jurisdicción”. (Subrayado por fuera del texto original. Auto del 22 de junio de 2000. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Silvio Escudero Castro). Así, en sentencia del 7 de octubre de 1994, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, sostuvo que: “[F]ueron recepcionadas declaraciones de varios funcionarios de la Revisoría Fiscal, cuyas labores están relacionadas con el archivo de los documentos, pero de tales declaraciones y de la aceptación de la renuncia, que sí obra en los archivos, no puede concluirse, como lo hace la entidad, que el Dr. Reina realmente hubiera presentado renuncia de su cargo, ya que es evidente que las inspecciones verificadas sobre los libros de correspondencia y sobre la hoja de vida del actor, fueron efectuadas con máxima acuciosidad y diligencia, y los funcionarios no encontraron ninguna huella de que se hubiera sustraído la renuncia, pues se examinaron uno por uno todos los documentos y se verificaron los folios y los registros, encontrando perfectas las secuencias, lo cual permite concluir que el documento buscado nunca estuvo en los archivos, porque la renuncia respectiva nunca fue presentada (...) En estas condiciones, deben prosperar el cargo de falsa motivación que se formula en la demanda contra el acto acusado, el cual se anulará para despachar favorablemente las pretensiones”. (Subrayado por fuera del texto original). En el citado Auto el Consejo de Estado manifestó: “El memorialista señala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el numeral 3° de la sentencia del 7 de octubre de 1994 ordenó que: ‘...de los dineros que se pagaran por concepto de salarios y prestaciones sociales se descontarán las sumas que hubiere devengado durante el mismo lapso en cualquier otro empleo’. Ciertamente al desatar la alzada esta Corporación se pronunció sobre la ilegalidad del acto administrativo por medio del cual la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá aceptó una renuncia que el acto no había presentado, pero con respecto a los descuentos aludidos no se hizo observación alguna. [De igual manera se desconoció que] en aras de la aplicación del principio de equidad contemplado en el artículo 230 de la Carta Fundamental y de las demás disposiciones que se relacionan con el tema, resulta indispensable que se ordene la ‘indexación’ de esos valores [los correspondientes a la indemnización] para que el restablecimiento del derecho sea completo. En estas condiciones, fuerza concluir que el no pronunciamiento de esta Corporación en la sentencia del 5 de noviembre de 1998, dictada dentro del proceso 11370, actor Jorge Enrique Reina Caro sobre los descuentos ordenados por el Tribunal y sobre la indexación influyen sin lugar a dudas sobre la parte resolutiva de la misma siendo procedente la corrección, en los términos previstos en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. Bogotá 28 de agosto de 1996. Radicación: S-638. Véase, entre otras, las sentencias C-836 de 2001, SU-120 de 2003 y T-468 de 2003. Así, por ejemplo, en otras ocasiones, el mismo Consejo de Estado avaló dicha posición jurisprudencial, al sostener que: “Es también importante destacar el hecho de que los ingresos recibidos por el actor desde su desvinculación hasta la fecha de reintegro al Instituto de los Seguros Sociales, de parte de una entidad estatal, o de empresa o entidad en las que tenga parte mayoritaria el Estado, no constituyen doble asignación al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 de la Carta Política, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación a partir de la sentencia del 28 de agosto de 1.996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. S-638, M.P Carlos A. Orjuela Góngora”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “b”, Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora, noviembre once (11) de mil novecientos noventa y nueve (1.999). radicación número: 22677- 1602-99). Ahora bien, aun cuando mediante sentencia del 16 de mayo de 2002, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con Ponencia de la Consejera Ana Margarita Olaya Forero y con número de radicación No.19001-23-31-000-397-000-01 (1659 01), efectuó en estas materias un cambio jurisprudencial, el mismo no puede tener aplicación retroactiva a pronunciamientos realizados con anterioridad a su modificación, como ocurre en este caso, pues ello implicaría lesionar los derechos constitucionales a la buena fe y a la confianza legítima que tienen los usuarios en la correcta Administración de Justicia. Así lo reconoció, entre otras, esta Corporación en sentencia C-1213 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), al concluir que no puede someterse de nuevo a revisión una decisión que haya hecho tránsito a caso juzgada, cuando en el futuro se presenta un cambio en la línea jurisprudencial que le sirvió de fundamento. Esta manifestación del principio constitucional de equidad fue recogida por la jurisprudencia constitucional en sentencia SU-120 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), al reiterar lo expuesto en sentencia SU-837 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), al ordenar la indexación de la primera mesada pensional de varios trabajadores del sector público, pese a la existencia de normas del derecho civil que limitaban su actualización a valor real, y que le habían servido de soporte a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, para negar dicho derecho. En el citado fallo, se dijo: “La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aun la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal”. Véase, al respecto, las sentencias C-430 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-965 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Así, por ejemplo, en el auto de 22 de junio de 2000, al resolverse un incidente de nulidad contra el auto de diciembre 2 de 1999, se sostuvo por parte del Consejo de Estado: “Sabido es que con la Constitución de 1991 se produjo un cambio cualitativo en la forma de interpretar el derecho, de desentrañar su sentido y alcance, de suerte que hay una pérdida de la importancia sacramental del texto legal y una mayor preocupación por la justicia material, de conformidad con los fundamentos fácticos acreditados en cada proceso (artículo 228 de la C.P.) Así, se ha precisado que los valores son fundamentales al momento de definir una controversia hermenéutica que incide en la definición de un derecho; que no pudiendo el ordenamiento jurídico prever todas las soluciones posibles por intermedio de sus disposiciones, se impone la aplicación de criterios teleológicos y de instrumentos de solución concreta por parte del juez para garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2° C.P); y, que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Con base en estas directrices habrá de resolverse el incidente de nulidad propuesto. (...) En estas condiciones, para la Sala es indiscutible que tanto los descuentos como la indexación versan sobre sumas, cantidades, números y cifras de una determinada condena y, por ello, a la luz de la normatividad vigente y de los criterios que informan la Constitución Política, como el de la prevalencia del derecho sustancial, se imponía para el fallador de segunda instancia, dar aplicación al artículo 310 del C. de P.C., si se tiene en cuenta que tales puntos influyen en la parte resolutiva del s sentencia y que tal y como lo preció el apoderado del demandante, con argumentos que no fueron desvirtuados por la entidad demandada, la circunstancia que de no haberse dado la corrección, habría hecho nugatorio el restablecimiento del derecho ordenado por esta jurisdicción”. Sentencias T-406 de 1992, T-474 de 1992 y C-836 de 2001. Sentencias C-539 de 1996 y T-204 de 1997. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Folio 500 del cuaderno principal. Folio 516 del cuaderno principal. Subrayado por fuera del texto original. Al respecto, el impugnante textualmente manifestó: “Es evidente que si existe un derecho material dañado de naturaleza patrimonial surgido en una relación laboral, el mismo fue inadecuadamente abogado en las instancias respectivas no pudiendo la Corte Constitucional evadir el deber de protección del derecho fundamental al debido proceso pretextando una injusticia material, cuando la misma se configura por la inacción de quien demandó laboralmente”. Véase, entre otros, los Autos 008 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía), 022 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y 031 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Véase, entre otros, los Autos: A-012 de 1996. A-021 de 1996.A-056 de 1996. A-013 de 1997. A-052 de 1997. A-053 de 1997. A-003A de 1998. A-011 de 1998. A-012 de 1998. A-026A de 1998. A-013 de 1999. A-074 de 1999. A-016 de 2000. A-046 de 2000. A-050 de 2000. A-082 de 2000. A-053 de 2001, A-232 de 2001, A-162 de 2003 y A-082 de 2006. M.P. Jorge Arango Mejía. Auto 044 de 2003. (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Auto 033 de 22 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Precisamente, en Auto 232 de 2001. (M.P. Álvaro Tafur Galvis), siguiendo lo expuesto en el Auto 022A del 3 de junio de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte señaló el término que tienen los ciudadanos para solicitar la nulidad de las sentencias de tutela proferidas en sede de revisión, allí se sostuvo que: “...La solicitud de nulidad de las sentencias que profieran las Sala de Revisión de esta Corporación, debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la misma; acto de notificación que cumple el juez o tribunal que profirió el fallo de primera instancia; debiendo dejar constancia de la fecha de la notificación y del medio empleado y que el juez consideró más expedito y eficaz de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991....”. Véase, entre otros, los Autos 010A de 13 de febrero de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 031A de 30 de abril de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Ibídem. Auto 031A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Auto 162 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Subrayado por fuera del texto original. Subrayado por fuera del texto original. Subrayado por fuera del texto original. Subrayado por fuera del texto original. Al respecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ha dicho: “(...) dejando de lado la discusión sobre si la demandada intentó o logró darse por notificada o si debía concurrir al despacho para ello, es lo cierto que para la notificación por conducta concluyente basta que la parte mencione la providencia (C.P.C. art. 330 ‘o la mencione en escrito que lleve su firma’).(...) En suma basta que haya un escrito, de autoría de una de las partes y, que haga mención a la providencia pendiente de notificación, sin que sea necesario descifrar la intención de las partes”. (T.S.B. Auto de abril 21 de 1994. M.P. Edgardo Villamil Portilla) M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta misma providencia, se reseñaron los siguientes autos en los que se ratifica la citada línea jurisprudencial, a saber: “Sobre el particular, debe recordarse que esta Sala en casos análogos al que hoy se analiza, decidió rechazar las solicitudes de nulidad por no ser presentadas oportunamente, contando el término de los 3 días a partir de la notificación por conducta concluyente, configurada al momento de la presentación del escrito ante la Notaría por parte del interesado. Es así como en el Auto 235 del 8 de octubre de 2002 dijo la Sala Plena: “3. En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, habrá de rechazarse la solicitud para que se declare la nulidad de la Sentencia T-553 de 18 de julio de 2002 por cuanto fue formulada después de expirado el término para el efecto, conforme a lo expuesto en el numeral precedente. En efecto: (…) 3.4. A folio 23 del cuaderno en el que se tramita la solicitud de nulidad a la cual se refiere esta providencia, obra un poder presentado personalmente ante la Notaría Cuarta de Medellín el 9 de septiembre de 2002, otorgado por el ciudadano José Carlos Landa García, representante legal de la Sociedad Incametal S.A. a un profesional del derecho “para que en nombre de la sociedad que represento interponga incidente de nulidad contra la sentencia T-553 de fecha 18 de julio de 2002, dictada dentro de la acción de tutela de la referencia”, es decir la radicada en esta Corte bajo el número T-576220. 3.5. En ejercicio del poder aludido, el mandatario judicial de la sociedad Industria Nacional Colombia de Artículos de Acero y Metales -Incametal S.A.-, en escrito presentado personalmente por él en la Notaria Quince del Círculo de Bogotá según aparece a folio 21, pero que sólo fue recibido por la Corte Constitucional el lunes 16 de septiembre del presente año, conforme aparece en el sello respectivo que obra a folio 1, solicita a la Corte declarar la nulidad de la sentencia T-553 de 18 de julio de 2002 y dictar en su lugar sentencia de reemplazo. 3.6. Conforme a lo expuesto en los numerales inmediatamente precedentes, es absolutamente claro que la sociedad Incametal S.A., el 9 de septiembre de 2002 tenía conocimiento de la Sentencia T-553 de 18 de 2002, pues sí así no fuera su representante legal no habría podido otorgar poder en nombre de ella para la interposición de un “incidente de nulidad” contra dicha sentencia. Siendo ello así, salta a la vista de manera indiscutible que a lo menos el 9 de septiembre de 2002, precisamente por ese conocimiento de la sentencia en mención, expresamente manifestado en el memorial-poder dirigido a la Corte Constitucional con la finalidad ya expresada, operó el fenómeno jurídico de la notificación por conducta concluyente de la parte actora, legitimada para impetrar la nulidad de la sentencia a que ella misma se refiere. (...) 3.9. Así las cosas, si la parte actora, legitimada para impetrar la declaración de nulidad de la Sentencia T-553 de 18 de julio de 2002 fue notificada por conducta concluyente el 9 de septiembre de 2002 y la solicitud respectiva para ese efecto tan solo se presentó a la Corte Constitucional el 16 de septiembre del año en curso, surge como conclusión ineluctable que cuando se presentó tal solicitud a la Secretaría General de esta Corporación, el término para el efecto se encontraba precluido pues habían transcurrido ya más de los tres días que para ese propósito tenía a su disposición la parte actora. Por ello, se impone entonces rechazar la solicitud presentada por Incametal S.A. para que se declare la nulidad de la sentencia que impugna, y a la que se refiere esta providencia”. (Subrayas y negrilla fuera de texto). En reciente decisión, la Sala Plena también resolvió rechazar una solicitud adicional de nulidad al considerarla extemporánea, por cuanto la fecha de referencia para contar los 3 días para su presentación, empezaron a correr a partir del día en que la petición de nulidad inicial fue objeto de diligencia de presentación personal ante Notaria. En lo pertinente, esta Sala manifestó en el Auto 118 del 28 de junio de 2005 lo siguiente: “Ahora, el escrito contentivo de la solicitud de nulidad efectuada por el doctor Humberto Fortich Vásquez en contra de la decisión de la Corte que revisaba la acción de tutela del gerente de COMFAMILIAR contra las autoridades judiciales que le adelantaron el incidente de desacato, es de fecha mayo cuatro (4) de 2005, de acuerdo con la diligencia de presentación personal surtida ante el Notario Primero del Círculo de Cartagena, en fecha anterior a la de la comunicación a que se aludió en el párrafo anterior. Por tanto, para el actor en este trámite, ha de tenerse como surtida la notificación por conducta concluyente en la mencionada fecha y por ello, no existe la menor duda de la oportunidad de su actuación. El escrito fue allegado a esta Corporación el día seis (6) del mismo mes y año y con posterioridad, en documento recibido en la Corte el dos (2) de junio de 2005, el doctor Fortich Vásquez reitera su petición de nulidad. Esta última intervención se considera extemporánea de acuerdo con la fecha de la notificación por conducta concluyente con que se evaluó la petición inicial, pues, había precluído la oportunidad de acudir en reclamo de nulidad que eran los tres (3) días siguientes a la misma, es decir, hasta el diez (10) de mayo de 2005”. M.P. Jaime Araújo Rentería. Dispone la norma en cita: “Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”. Véase, al respecto, los Autos 031A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y 164 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Véase, a manera de ejemplo, el recurso de apelación (C.P.C. arts. 352, 359 y 360) y el recurso extraordinario de casación (C.P.C. arts. 369, 372 y

373) Disponen las normas en cita: “Artículo

137. Proposición, trámite y efecto de los incidentes. Los incidentes se propondrán y tramitarán así:

1. El escrito deberá contener lo que se pide, los hechos en que se funden y la solicitud de las pruebas que se pretenda aducir, salvo que éstas figuren ya en el proceso. Al escrito deberán acompañarse los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del peticionario (...)”. “Artículo

138. Rechazo de incidentes. El juez rechazará de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por este código o por otra ley, los que se promuevan fuera de término y aquéllos cuya solicitud no reúna los requisitos formales (...)”. En idéntico sentido, el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, al hacer referencia a los requisitos para alegar la nulidad, determina: “No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo. La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá proponer nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior (...) El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada”. En la doctrina especializada sobre la materia, se enseña: “Los incidentes siguen un procedimiento común o típico, salvo que en ciertos casos se les asigne uno especial o atípico como ocurre con los conflictos de competencia, la acumulación de procesos, los impedimentos y recusaciones. Dicho procedimiento consiste en que se da traslado por tres días a la parte contraria del escrito respectivo, el cual debe contener lo que se pide, los hechos en que se funda y las pruebas que se pretenda hacer valer (...) El juez debe rechazar de plano el incidente: (...) c) Cuando la solicitud no reúna los requisitos formales ya expresados, lo que obedece a la necesidad de que en ella se fije un petitum y su causa, porque se trata de algo similar a un proceso restringido”. MORALES MOLINA. Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Octava Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1983. Págs. 412 a

414. M.P. Jaime Araújo Rentería. Así lo sostuvo la Sala Plena de esta Corporación, al decidir la solicitud de nulidad presentada contra la Sentencia SU-636 de 2003. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería, mediante el Auto del 28 de octubre de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería. Véase, folio 190 del cuaderno No.1. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Auto mediante el cual se resolvió la solicitud de nulidad contra la sentencia C-865 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Subrayado por fuera del texto original. De igual manera, en Auto 164 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en relación con las condiciones formales de admisibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias de revisión, este Tribunal señaló: “La solicitud debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte. Vencido este término, se entiende que toda circunstancia que acarrearía la nulidad del fallo queda saneada”. El saneamiento de las nulidades no alegadas oportunamente fue sustentado por la Corte al afirmar que “(i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad presentar acción de tutela contra las providencias de tutela. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma”. Véase. Auto 031 A de 2002. (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Obsérvese cómo los artículos 143 y 144 del Código de Procedimiento Civil son inequívocos en señalar que: “Artículo

143. Requisitos para alegar la nulidad. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido la oportunidad para hacerlo. La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior. (...) El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad o que se proponga después de saneada (...)””. “Artículo

144. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente. (...)”.